USV->IDD-->Teoria Generalã a Dreptului

CAPITOLUL 4: IZVOARELE DREPTULUI

1.Notiuni si forme

Este necesar a se face distinctie între izvoarele materiale si izvoarele formale ale dreptului. Izvoarele materiale, denumite si reale, sunt reprezentate de realitatea exterioara, care determina actiunea legiuitorului. In consecinta, prin izvor de drept, în sens material, întelegem viata sociala, economica si culturala în complexitatea ei, progresul social care determina nasterea unor reguli de drept si institutii.
Din punct de vedere juridic, ne intereseaza în special izvoarele formale sau formele de exprimare a normelor de drept.
Sensul juridic al notiunii de "izvor formal al dreptului" surprinde o multitudine de aspecte si modalitati prin care continutul normei de drept devine norma de conduita si se impune ca model de urmat în relatiile sociale. Deci, izvorul formal al dreptului îl reprezinta regula de conduita prescrisa si exteriorizata, cuprinsa într-o anumita haina juridica.
Izvoarele de drept sunt clasificate dupa diferite criterii:
A. Dupa modul de transmitere deosebim izvoarele scrise de izvoarele nescrise:
-obiceiul - izvor nescris
-norma juridica - norma scrisa
B.Dupa caracterul oficial sau neoficial al izvorului de drept:
-legea - izvor oficial
-obiceiul, doctrina - izvoare neoficiale.
C.Din punct de vedere ale modului de impunere:
-izvoare directe - actele normative
-izvoare indirecte - obiceiul sau normele elaborate de organizatiile nestatale care pentru a deveni obligatorii trebuie sa fie validate de o autoritate statala.
D.Dupa modul de creare a normei:
-izvoare creatoare: legea si cutuma, deoarece creaza legi noi
-izvoare interpretative:jurisprudenta si doctrina care interpreteaza legile existente.
E.Enumerativ, izvoarele formale ale dreptului sunt:
-obiceiul juridic - cutuma;
-practica juridica - jurisprudenta
-precedentul juridic
-doctrina
-contractul normativ
-actul normativ.
1.OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA)
Acesta este cel mai vechi izvor de drept. Obiceiul sau cutuma reprezinta o forma de exprimare a unor reguli care s-au format în timp si care sunt respectate în virtutea unor deprinderi îndelungate, fara sa fie impuse prin constrângere.
Pentru ca o anumita regula obisnuielnica sa devina cutuma este necesar sa îndeplineasca urmatoarele conditii:
-sa aiba un caracter uniform;
-sa se aplice în mod repetat ;
-sa aiba o anume dorata.
Astfel simpla repetare a unor practici nu înseamna în mod necesar crearea unei cutume. Practica generatoare de cutume trebuie sa fie uniforma, repetabila si sa aiba o durata în timp. Toate aceste atribute trebuie sa se aplice simultan. In dreptul international o anumita cutuma poate fi consfiintita si constatata de un organ de drept public.
Având în vedere faptul ca aceasta norma de drept nu este scrisa, ea se caracterizeaza prin o deosebita mobilitate. Pentru a se constata continuitea normelor cutumiare, s-a impus codificarea cutumelor. Codificarea are efectul întreruperii caracterului evolutiv al cutumei, si de aceea, cu toate ca se poate forma o noua cutuma, ea nu va putea contrazice norma cuprinsa într-un cod de legi sau norma uniforma. Cutuma se întemeiaza pe cazuri concrete, la care se face referire, fiind evocate aceste cazuri ca precedente. In sistemul de drept anglo-saxon, dreptul cutumiar este un important izvor al dreptului. De asemenea, în dreptul international public, obiceiul juridic este izvor principal de drept alaturi de tratat, reprezentând exprimarea tacita a consimta mântului statelor cu privire la cunoasterea unor reguli determinate ca norme de conduita obligatorie în relatiile dintre ele.
In România, pozitia dreptului obisnuielnic (cutumiar) s-a pastrat puternica pâna la începutul veacului al XIX-lea, alcatuind obiceiul pamântului sau legea româneasca:JUS VALAHICUM sau IUS VALACHORUM. Primele legi românesti ale lui alexandru cel Bun, Vasile Lupu, Matei Basarab, Codurile lui Calimach si Caragea lasau loc de manifestare fortei obiceiului si faceau referire expresa la dreptul cutumiar. Dupa aparitia Codului civil din 1864, rolul obiceiului se restrânge, iar codul face trimitere expresa prin câteva articole la obiceiul juridic: 548,600, 607, 1351, 1456, 1443..
In dreptul penal, este exclus rolul cutumei, aici functionând principiul legalitatii pedepsei si incriminarii: NULLA POENE SINE LEGE/ NULLA CRIMEN SINE LEGE - ceea ce presupune întodeauna ca izvor al dreptului poate fi doar legea scrisa.
DOCTRINA - cuprinde analizele, investigatiile, interpretarile pe care specialistii în drept le dau fenomenului juridic. Doctrina formeaza stiinta juridica al carei rol teoretic este indiscutabil, atât în privinta explicarii si interpretarii stiintifice a materialului normativ, cât si în opera de legiferare, în procesul de creare a dreptului, cât si în activitatea practica de aplicare a dreptului.
In dreptul actual, doctrina nu este considerata izvor de drept, însa acest lucru nu împieteaza cu nimic asupra rolului indispensabil pe care ea îl are în procesul legislativ si în procesul practicii juridice. Solutiile si interpretarile doctrinare sunt întodeauna fondate pe cazuri practice, pornind de la fapte reale, pe care apoi le generalizeaza, le interpreteaza si le explica teoretic.
Doctrina a avut un deosebit rol în procesul de creare a dreptului. Astfel, în dreptul roman, opiniile jurisconsultilor Papinian, Ulpian, Paul erau considerate ca având forta legii. In Evul Mediu, doctrina a jucat, de asemenea, un rol important, datorita obscuritatii si nesigurantei dreptului cutumiar, astfel ca judecatorii cautau solutiile în comentariile juristilor.
Odata cu codificarea cutumei si cuprinderea normelor juridice în legi, rolul doctrinei a scazut, fara ca el sa dispara. In functie de argumentatia stiintifica a doctrinei, atât în opera de creare, cât si în aplicarea dreptului, argumentele fiind utilizate atât de legiuitor în crearea dreptului cât si de judecatori în solutiile date.
PRACTICA JURIDICA SI PRECEDENTUL JUDICIAR
Practica juridica sau jurisprudenta este alcatuita din totalitatea hotarârilor judecatoresti, pronuntate de instantele de toate gradele.
Odata cu sesizarea instantei, judecatorul este obligat sa judece cauza si sa pronunte hotarârea interpretând si aplicând normele juridice. Judecâtorul nu poate refuza solutionarea unei cauze pe notiv ca nu ar exista norma juridica aplicabila, deoarece s-ar face vinovat de denegare de dreptate.
Cu toate ca judecatorul în solutionarea litigiului nu este legat în hotarârea pe care o da de o cauza similara sau de un proces similar judecat de el însusi sau de o alta instanta, practica judecatoreasca ajunge la solutii unitare în interpretarea si aplicarea legii, iar în aceasta privinta un rol deosebit revine Curtii Supreme de Justitie, care are competenta sa transeze în mod suveran conflictele dintre instante si sa impuna o anumita interpretare prin decizii de îndrumare pentru aplicarea unitara a legii. Aceste decizii de îndrumare ca si solutiile constitutionale ale instantelor superioare sunt invocate ca precedente judiciare, iar pe baza lor se solutioneaza cauzele cu care au fost sesizate instantele.
In sistemele de drept anglo-saxon, jurisprudenta este un important izvor de drept, dreptul comun fiind alcatuit din hotarârile judecatoresti si obiceiurile juridice. Judecatorul este nu numai un interpret al legii, ci si un creator al ei, iar o cauza poate fi solutionata pe baza unui precedent pronuntat cu sute de ani anterior.
CONTRACTUL NORMATIV
Contractul este în principiu un act juridic individual, opera vointei a doua sau mai multe persoane, care convin cu privire la nasterea, modificarea sau stingerea unor raporturi juridice concrete, din care rezulta drepturi si obligatii ale partilor.
Exista totusi o anume categorie de contracte, care nu privesc nemijlocit drepturile si obligatiile unor subiecte de drept determinate, ele nereglementând raporturi juridice concrete, ci au în vedere reglementarile cu caracter generic. Acestea sunt contractele normative si în aceasta calitate sunt considerate ca izvor de drept, cu deosebire în dreptul constitutional, dreptul international public sau dreptul muncii si protectiei sociale.
In materia dreptului constitutional, contractele normative pot fi concretizate pe scheletul tratatelor încheiate între statele ce urmeaza sa compuna o federatie, constituind izvor de drept în organizarea si functionarea structurii federative a statelor.
In dreptul constitutional, contractele normative pot aparea sub forma tratatelor internationale, care reprezinta expresia consimtamântului statelor semnatare si în aceasta masura este considerat izvor de drept.
In dreptul muncii si securitatii sociale, contractul normativ apare sub forma contractelor colective de munca în care se prevad conditiile generale ale organizarii procesului muncii, iar pe baza lor se încheie contractele individuale de munca.
ACTUL NORMATIV
Actul normativ sau legea are în prezent cea mai mare importanta în sistemul izvoarelor de drept. Dupa ce a început actiunea de codificare, legea a capatat o importanta deosebita. Prin ?legea ca izvor de drept? nu vom întelege numai normele elaborate de organul reprezentativ - Parlamentul, ci orice reguli de drept cu caracter obligatoriu cuprinse în diverse acte normative elaborate de organele statului abilitate sa elaboreze acte normative. Totalitatea actelor normative alcatuiesc dreptul scris.
Actul normativ cuprinde norme generale obligatorii a caror aplicare poate fi realizata si prin intermediul fortei de constrângere a statului. Pozitia predominanta a actului normativ în izvoarele de drept din statele moderne este determinata de necesitatea de a se asigura securitatea si stabilitatea raporturilor sociale. Principiul legalitatii implica subordonarea neconditionata a participantilor la raportul juridic fata de dispozitiile normative, însa pentru ca aceasta conformare sa poata deveni realitate, este necesar ca destinatarii normelor sa-si cunoasca într-o maniera clara si neechivoca drepturile si obligatiile, ceea ce se poate realiza doar când normele juridice sunt cuprinse în acte normative scrise.
La noi sistemul actelor normative este alcatuit din legi, decrete, hotarâri, ordonante, regulamente si ordine, precum si decizii ale organelor administratiei publice locale. Intre acestea, legile ocupa locul central, fiind elaborate de puterea legislativa, care exprima vointa si interesele alegatorilor. Celelalte acte normative trebuie sa se subordoneze legilor, fiind elaborate pe baza lor si în vederea executarii acestora.
Legea se remarca prin câteva trasaturi de baza:
" Are o procedura de elaborare speciala
" Are caracter normativ si impersonal
" Reprezinta o reglementare primara si originara în sensul ca relatiile sociale trebuie sa-si gaseasca oglindirea normativa in continutul legilor si nu al altor acte normative care au menirea de a dezvolta, explica si nuanta reglementarile cuprinse în legi.
Dupa forta de aplicare, legile pot fi: constitutionale, organice si ordinare.
Legile constitutionale - CONSTITUTIA - au cea mai mare forta juridica deoarece acestea fixeaza regulile esentiale de organizare si functionare a ordinii de stat.
Legile organice reglementeaza domeniile expres prevazute în Constitutie si au o procedura speciala de adoptare presupunând o majoritate calificata a organului legiuitor.

ELEMENTE DE TEHNICA JURIDICA
1.Notiunea si principiile tehnicii legislative

Tehnica legislativa reprezinta un complex de metode si procedee menite sa asigure o forma corespunzatoare continutului reglementarilor juridice.
In activitatea de legiferare se degaja doua momente :
I. constatarea necesitatii reglementarii juridice;
II. desprinderea idealului juridic, adica a modelelor de comportament care vor fi prescrise de norme.
Regula de drept necesita o actiune constienta a legiuitorului, însa arta de a formula legi este deosebit de dificila si necesita alaturi de o serioasa informatie, o intuitie pe care o au doar foarte putini. ?A legifera? a devenit un element fundamental al formei de guvernamânt, fiind uneori sinonim cu ?a guverna?.
Actiunea de legiferare se realizeaza în baza unor principii, de regula deduse din reglementarile constitutionale.
2.Principiile legiferarii

A. PRINCIPIUL SUPREMATIEI LEGII - reflecta faptul ca între actele normative loculprincipal îl ocupa legea. Prin legi se reglementeaza masurile generale privind activitatea de stat, astfel ca toate celelalte acte normative trebuie sa fie elaborate pe baza si în vederea executarii legilor.
B. PRINCIPIUL CORELARII SISTEMULUI ACTELOR NORMATIVE - presupune ca actele normative dintr-un stat sa coexiste în strânsa legatura.
C. PRINCIPIUL FUNDAMENTARII STIINTIFICE - a activitatii de elaborare a actelor normative, ce presupune ca elaborarea acestora sa aiba la baza studii preliminare si documentari stiintifice. Fundamentarea stiintifica a unui proiect legislativ trebuie sa cuprinda:
¢ Descrierea situatiilor de fapt ce urmeaza sa fie transformate în situatii de drept;
¢ Analiza judecatilor cu privire la determinarea situatiilor ce trebuiesc schimbate sau transformate si care sa se gaseasca în contrast cu judecatile de valoare din care se inspira însasi schimbarea;
¢ Costul social al proiectatei reforme legislative;
¢ Oportunitatea si eficienta actului normativ;
¢ Corelatia cu celelalte norme.

D. PRINCIPIUL ASIGURARII RAPORTULUI INTRE MOBILITATE SI STABILITATE , care urmareste ca un act normativ sa cuprinda o asemenea reglementare care sa corespunda transformarilor din societate si în acelasi timp, prin gradul lor de generalitate si fermitatea lor sa aiba o cât mai mare stabilitate.
E. PRINCIPIUL ACCESIBILITATII LA INTELEGEREA ACTULUI NORMATIV - are în vedere faptul ca normele juridice, datorita elementelor lor structurale si a caracterului clar si neechivoc, trebuie sa fie întelese de destinatarii lor, cu nivele de cultura neomogene, pentru ca derularea lor concreta în cadrul aplicarii dreptului sa conduca la întelegerea sensului si a literei legii. In acest sens, norma juridica trebuie sa aiba o structura logica, sa cuprinda elementele adecvate, fixând tipul de conduita prin stil si limbaj juridic adecvat.

Partile constitutive si elementele de structura ale actului normativ

Un act normativ este compus, de regula, din urmatoarele parti:
1. Expunerea de motive - însoteste actele normative de importanta deosebita, în care se face prezentarea succinta a actului normativ, a conditiilor care au impus aparitia sa, a scopurilor urmarite prin adoptarea actului normativ.
2. Titlul actului normativ - reprezinta elementul sau de identificare. El trebuie sa fie scurt si sugestiv, exprimând cu claritate continutul.
3. Preambulul - constituie o introducere si o punere în tema a subiectilor în legatura cu motivatia social-politica a interventiei legiuitorului.
4. Formula introductiva - cuprinde temeiul constitutionalitatii sau temeiul legal al reglementarii, temei ce confera organului respectiv competenta de a emite acel act normativ.
5. Reglementarea propriu-zisa - reoprezinta componenta de baza a actului normativ, structurata pe :
a) - dispozitii sau principii generale;
b) - dispozitii de continut, care formeaza continutul propriu-zis al normei ;
c) - dispoztii finale si tranzitorii, ce cuprind prevederi în legatura cu punerea în aplicare, intrarea în vigoare, abrogarea altor norme vechi, etc.
6. Anexe - care fac corp comun cu legea, având aceeasi forta juridica, în continutul lor fiind tabele, schite, organigrame, etc.
Elementul structural de baza al actului normativ îl constituie ARTICOLUL, care contine de regula, o reglementare de sine statatoare.
Unele acte normative pot fi grupate pe : sectiuni, capitole, titluri, parti.

Sistematizarea actelor normative

Actele normative formeaza un ansamblu dinamic cu o structura complexa. Varietatea actelor normative impune sistematizarea acestora pe baza unor criterii determinate în scopul unei bune cunoasteri si aplicari în relatiile sociale.
Principalele forme de sistematizare a actelor nor,mative sunt încorporarea si codificarea.
I. INCORPORAREA - este forma initiala de sistematizare si priveste simpla asezare a actelor normative în raport cu anumite criterii exterioare: cronologic, alfabetic, pe ramuri de drept sau institutii juridice reglementate. Incorporarea poate avea caracter oficial sau neoficial.
a) Incorporarea neoficiala se face de catre persoane fizice sau juridice sub forma unor îndreptare legislative.
b) Incorporarea oficiala se realizeaza de catre organele de stat specializate, îmbinând criteriul cronologic cu cel al fortei juridice a actelor normative.
Trebuie precizat ca în cadrul încorporarilor nu se procedeaza la prelucrarea materialului normativ si nu se aduc modificari continutului normelor adunate în culegeri sau colectii, în functie de modificarile legislative, ci acestea sunt prezentate cronologic sau la sfârsitul actului legislativ modificat.
II. CODIFICAREA - este o forma superioara de sistematizare a normelor juridice, care presupune cuprinderea într-un cod cu forta juridica a legii, a normelor juridice apartinând aceleiasi ramuri de drept. Codificarea implica prelucrarea întregului material normativ prin îndepartarea normelor perimate, completarea lacunelor legislative, introducerea de norme noi cerute de evolutia relatiilor sociale, validarea logica a materialului normativ si utilizarea mijloacelor moderne de tehnica legislativa, prin alegerea modalitatii de reglementare, a formei exterioare de reglementare, etc.
Codificarea are ca premisa principiile generale ale sistemului dreptului si ale unei ramuri de drept, redând într-un singur act cu un continut si o forma unitara toate normele juridice dintr-o ramura ( materia dreptului civil - Codul civil, pentru dreptul penal - Codul penal).
Desi are forta juridica a unei legi, codul nu este o lege obisnuita, ci un act legislativ unic, cu o organizare interna aparte în care normele sunt asezate într-o consecutivitate logica, care reflecta structura ramurii de drept respective.
Actiunea de sistematizare legislativa a început înca din dreptul roman sub forma încorporarilor Constitutiilor (Codul lui Teodosian - sec.V d.IH). Justinian este cel care a desavârsit opera de sistematizare a dreptului roman.
Codul, în sensul contemporan al notiunii, a constituit o adevarata revolutie legislativa. Astfel, în Franta apare în 1804 Codul civil, în 1807 Codul de procedura civila, în 1808 Codul de comert, iar în 1811 Codul penal.
La noi în tara, Codul civil , de inspiratie franceza, intra în vigoare în 1865, fiind aproape o traducere a Codului lui Napoleon.

În acest curs:

Rãsfoieste cursul

<--IDD